每一部分都将完成三项工作：从裁判中梳理审查逻辑，依据审查逻辑反思既有学说，提炼更加完善的审查思路。

这些限制都表明，人民警察实施防卫行为时，其行为构成正当防卫的范围其实要小于普通公民。这种规定恐怕也不比《刑法》第20条第2款更加明确。

此时其防卫行为不能视为行使公权力，而是公民对自身生命和财产权利的一种自我保护，是特殊情况下对于公民权利的一种体现。特别是，我国《刑法》第20条第3款还规定了特殊正当防卫。[53] 综上所述，刑事不法排除说与可罚的违法性理论存有严重缺陷，在我国也不宜贯彻这些理论学说。若依职务行为说，认为警察等国家公职人员的行为原则上不能构成正当防卫，则反而会使得上述条款的适用范围受到明显限制，严重削弱其实际意义。同时，由于构成正当防卫的警察行为也不具有行政违法性，便免去了人民警察在制止违法犯罪行为时的后顾之忧，故正当防卫说在刑事政策上也最为令人满意。

尤其是，若警察防卫行为也适用《刑法》第20条第3款之规定，就会导致警察可以轻易击毙严重危及他人人身安全的不法侵害人，殊为不当。警察等国家公职人员固然具有不同于普通公民的特殊身份，但其也是具有特殊身份的公民。如此可能造成警察在事先知道他人会实施不法侵害行为的情况下，却不采取预防措施，而是待他人实施不法侵害时才进行正当防卫，或者使得警察在其防卫行为造成不法侵害人伤害时，却不履行及时抢救的义务。

依京特教授之见，第一类违法阻却事由是正当化事由(真正的违法阻却事由)，第二类违法阻却事由则是刑事不法排除事由(排除可罚的违法性事由)。[76]这就使得在对防卫行为必要性的认定中隐含了对狭义比例原则(均衡原则)的考察。然而，根据严格的职务行为说，倘若人民警察在巡逻的过程中发现有窃贼侵入自己家中实施盗窃，却反而不能使用警棍等工具对窃贼进行正当防卫。但是，不论最终是对此予以肯定还是否定，在刑法与行政法上的判断结果都应当是相同的。

首先，可罚的违法性理论的初衷在于限制刑事处罚的范围。然而，这种明晰的规定却并不存在于正当防卫等刑法违法阻却事由之中。

[82]毋宁应当认为，即便在制止严重危及人身安全的暴力犯罪时，人民警察的防卫行为也仍然需要遵循正当防卫的必要性标准。正当防卫说的合理之处主要体现在，既然事实上无法将警察行为与国家行为区分开来，当警察行为在刑法中构成正当防卫并因此致使相对人负有容忍义务时，实际上就只能肯定实施行为的警察同时在行政法上享有了相应的职权。然而，按照职务行为说，却依照《人民警察使用警械和武器条例》的规定，限制乃至排除《刑法》中正当防卫条款的适用。在对人民警察适用正当防卫的规定时，便应当充分考虑防卫人是人民警察的特殊身份以及其超出普通公民的特殊能力。

由于人民警察制止违法犯罪的行为经常会限制不法侵害人的人身自由甚至造成其伤亡，根据《立法法》第8条和第9条之规定，就只能根据法律规定合法化。立法者在设置法律规范的时候，或许确有其特定意图，但是，法律一旦被制定出来，就成为了客观的存在，其延续、发展与适用都不再以立法者的意志为转移。因为我国《人民警察使用警械和武器条例》第7条明确规定，人民警察只在遇到结伙斗殴、寻衅滋事、非法集会等扰乱社会秩序或者危害公民人身安全的行为时，才允许使用警棍等制服性警械，而入室盗窃行为却不在此列。为制止谢某等人继续进行攻击，扎某使用配带的公务用枪向求某、谢某射击，致求某死亡、谢某轻伤。

与此相应，刑法中的违法阻却事由所关注的问题也只能是，是否存在着刑法构成要件所表征的、与刑法相关的不法。我国《国家赔偿法》第3条、第4条、第17条与第18条的规定清晰地表明，行政机关、司法机关的工作人员滥用职权的违法犯罪行为也同样属于国家行为，从而导致国家的赔偿责任。

[3]然而，学界却也不乏反对意见。早在上世纪八九十年代，我国就已有论者认为，人民警察所实施的正当防卫并非刑法意义上的正当防卫。

[31]与此相应，对警察行为适用正当防卫的规定，并不意味着将刑法中的正当防卫视为对国家行为的授权规范，从而也就可以避免以刑法规定架空行政法律法规精心维护的比例原则。[58]对于这种外在与内在的紧密联系，也不能做过于狭隘的解释。[77]相比传统刑法理论，这种必需说显著扩张了防卫权限。由于在正当防卫中的功利权衡很容易导致过度限缩防卫权，当前我国诸多论者均开始主张应当摈弃功利考量，仅以防卫行为本身是否属于制止不法侵害所必需的措施为标准，认定其是否超出了必要限度。因为，刑法中的违法阻却事由是允许规范，其必然会导致行为相对方的容忍义务。[9] 案例2：谢某、扬某和求某等人与民警扎某及其姐弟发生争执，求某、谢某等人持刀对扎某及其姐弟进行不法侵害，导致扎某姐弟二人重伤、扎某本人轻伤。

3.刑事不法排除说之否定 为避免上述规范上的逻辑矛盾，德国刑法学者京特教授发展出了刑事不法排除说。但是，这并不排除张某的防卫行为可以依据《刑法》中的正当防卫合法化。

因为依据该说的立场，人民警察此时对于枪支的使用违反了《人民警察使用警械和武器条例》的规定，属于违法行为，构成对行为人的不法侵害。例如，京特教授认为，被害人承诺属于刑事不法排除事由，[50]然而，同样是主张可罚的违法性理论，日本学者曾根威彦教授却认为被害人承诺是正当化事由。

立法者当然无法事先预料各种紧急状况，从而不可能事先便对紧急状态中应当采取的防卫行为予以细致规定。这种质疑意见忽视了，并非任何国家公职人员的行为都可以被视为国家行为或者职务行为，而关键在于其行为是否与公职机关的公共职责和任务之间具有外在和内在的功能性关联。

[36]由于国家一般只能通过警察等公职人员实施行为，警察行为同时就是国家行为，从而也就无法将针对同一对象实施的、客观上的同一个警察行为在刑法上评价为合法，另一方面却在行政法上评价为违法。在本文看来，京特教授的见解固然可以使得违法区分说免受法秩序统一性与规范逻辑矛盾的质疑，但是，不论是刑事不法排除说还是可罚的违法性理论，其本身却都存在着严重的缺陷，我国不应当也没有必要引入这些理论。然而，正当防卫却并非针对国家行为的规定，其制度设计也未围绕比例原则进行。根据本文确立的判断标准，在案例1中，若能认定徐某殴打民警李某并企图夺取李某枪支的行为已经构成《人民警察使用警械和武器条例》第9条所规定的暴力袭击人民警察，危及人民警察生命的紧急情形，[92]则李某的行为因符合行政法规所设置的枪支使用标准而合法化。

譬如，我国《宪法》第42条和第46条规定，劳动和受教育既是我国公民所享有的权利，同时也是我国公民所负担的义务。但是，若据此认为刑法正当防卫的规定不能满足明确性的要求，却并不妥当。

但是，既然刑法中的正当防卫并不区分防卫自身法益与防卫他人法益的情形，缓和的职务行为说对人民警察保护自身法益的情形给予完全不同的法律评价，恐怕就欠缺实质的理由。首先，明确性原则并不意味着任何授权国家干预公民权利的法律规范都必须百分百精确。

[46]套用可罚的违法性理论的术语，京特教授正是认为，刑事不法排除事由致使行为人的行为欠缺刑事违法性，但却不能排除该行为的一般违法性。由于社会生活极具多样性，立法者在立法时虽然可以大致把握公职人员履行职务的典型情况，并对之予以较为细致的规定，但却绝无可能预见各种特殊或者极端情形，更无从对其中的各种细节逐一加以规制。

相反，其他政府职员(譬如财政局的工作人员)制止不法侵害的，就因欠缺与其职责的关联性而不能被认定为职务行为。在刑法犯罪构成体系中的违法性阶层对于行为违法性的判断，其实与其他部门法中的判断并无不同。正当防卫说的意义毋宁体现在与此相反的情形中，即：当警察行为不符合行政法律法规，但却符合刑法正当防卫的规定时，仍然应当肯定其合法性。这些行政法律法规相互呼应，对人民警察合法使用警械和武器的各种情形进行了较为明确的限定。

[12]而根据立场贯彻程度的不同，职务行为说又可以被区分为严格的职务行为说和缓和的职务行为说。据此，若人民警察在特定条件下对于警械或武器的使用能够构成刑法中的正当防卫，就应当将之视为法律规定可以使用警械或武器的其他情形，并进而肯定人民警察对于警械或武器的使用不违反《人民警察使用警械和武器条例》。

既然如此，对人民警察适用正当防卫的规定也就不会过度威胁到相对人的合法权益，不至于违反比例原则。二、职务行为说及其缺陷 (一)学说主旨 职务行为说又被称为公法说。

在本案中，法院先否定了张某的行为符合《人民警察使用警械和武器条例》的规定，而后再援引《刑法》第20条认定张某构成防卫过当。因此，警察执行职务造成违法犯罪人伤亡的条件，比正当防卫造成不法侵害人伤亡的条件更为严格，若承认警察行为可以通过正当防卫合法化，就容易导致警察随意使用警械与武器，不当侵害违法犯罪人的合法权益。